ФАС по распорядку

Федеральная антимонопольная служба (ФАС) РФ попала недавно в перекрестье журналистских "прицелов" в связи с "делом компании "Мечел" и даже подверглась критике председателя правительства В. Путина. На днях российский премьер одобрил разработку государственной программы развития конкурентной среды в стране, вслед за чем коллегия ФАС утвердила план реализации этой политики.

В своей деятельности ФАС, как и любая госструктура, руководствуется законами, но в связи с проведением в РФ административной реформы в дополнение к этим юридическим нормам потребовались и административные регламенты, регулирующие различные аспекты взаимодействия федеральных и территориальных органов власти.

Андрей Шаститко

Проекты трех таких регламентов ("По исполнению государственной функции по рассмотрению ходатайств о даче согласия на предоставление государственной антимонопольной или муниципальной помощи", "По исполнению государственной помощи по контролю за соблюдением требований Федерального закона № 135-ФЗ "О защите конкуренции" хозяйствующими субъектами" и "По исполнению государственной функции по проведению проверок соблюдения антимонопольного законодательства органами власти") были обсуждены на семинаре, прошедшем 18 сентября 2008 года в ГУ-ВШЭ. В нем приняли участие представители российских научных кругов и бизнес-сообщества, а вел встречу генеральный директор Фонда "Бюро экономического анализа" (БЭА), доктор экономических наук Андрей Шаститко. Модератор семинара, эксперт Института проблем государственного и муниципального управления (ИПГМУ) ГУ-ВШЭ Сергей Плаксин отметил, что семинар проводится в рамках мониторинга внедрения административных регламентов и инициирован ИПГМУ в качестве одного из "инструментов" проведения анализа хода Административной реформы в РФ в целом.

Собственно, в чем суть работы изучаемой системы? Федеральные органы исполнительной власти разрабатывают административные регламенты выполнения ими государственных функций. Требования к этим нормативным документам определяются постановлением правительства РФ. В регламентах фиксируется последовательность действий по исполнению конкретной функции (например, кто, в какие сроки выдает лицензию, согласно каким документам это делается и т.д.). Одновременно регламенты содержат требования, предъявляемые к обращениям граждан и организаций, взаимодействующих с ведомствами в процессе исполнения их государственных функций.

Предполагалось, напомнил С. Плаксин, что в процессе разработки регламентов все ведомства оптимизируют порядок исполнения своих функций и станут эффективнее выполнять административные процедуры, что облегчит жизнь и отдельным гражданам, и бизнесу. Однако мониторинг уже внедренных регламентов, который проводится с августа 2008 года, свидетельствует, что существующая на сегодня ситуация не столь радужна. Мыслилось, что на пути разработки регламентов будут стоять некие "фильтры", в виде, например, процедур согласования проектов регламентов с подразделениями Минэкономразвития РФ. Но оказалось, что в этом министерстве просто нет достаточного числа специалистов по исполнению всех государственных функций всеми ведомствами, в которых разрабатываются регламенты. Минэкономразвития физически не в состоянии провести качественную экспертизу исполнения госфункций и возникающих при этом проблем. Кроме того, ведомства не проводят, как планировалось, публичных обсуждений разработанных регламентов.

Еще одним таким "фильтром" является Рабочая группа по административным регламентам, возглавляемая ректором ГУ-ВШЭ Ярославом Кузьминовым, действующая при Правительственной комиссии по проведению административной реформы. Однако эта рабочая группа тоже не в состоянии обсуждать абсолютно все разрабатываемые проекты регламентов, на ее заседания выносятся только наиболее "сложные" документы.

В результате и возникла идея обсуждать проблемы исполнения государственных функций на уровне независимых экспертов. Минэкономразвития РФ объявил соответствующий конкурс, его выиграла ГУ-ВШЭ, и в рамках этого проекта было проведено первое такого рода обсуждение. Предполагается, что всего на экспертном уровне будет обсуждено около 50 регламентов.

Обращаясь к участникам обсуждения, А. Шаститко призвал их учесть, что предлагаемые для обсуждения регламенты определяют не только последовательность действий антимонопольных органов, но и этапов взаимодействия либо с другими органами власти, либо с хозяйствующими субъектами, потенциально являющимися заявителями или ответчиками. Административный регламент, будучи набором неких правил, так или иначе определяет, "каким образом распределяются издержки между участниками процесса".

Светлана Авдашева и Юрий Михайличенко

Тон дискуссии задала профессор кафедры экономического анализа организаций и рынков ГУ-ВШЭ Светлана Авдашева, высказавшая мнение, что вынесенные на обсуждение регламенты "вряд ли помогут улучшить деятельность ФАС, поскольку их содержание, в том виде, в каком оно предстает перед читателем, намного хуже того, что антимонопольная служба фактически делает в плане достижения цели применения антимонопольного законодательства и с точки зрения защиты конкуренции". "По идее" регламенты должны помочь в организации контроля за нарушением антимонопольного законодательства. Но ФАС, особенно на протяжении последних четырех лет, "очень выгодно отличается от других ведомств тем, что прилагает весьма много усилий для информирования участников рынка о своей деятельности и вовлечения их в нее".

Тем не менее, в представленных проектах регламентов нет четкого упоминания о том, что эта служба не только предоставляет информацию о проделанной работе, но и приглашает заинтересованных лиц к обсуждению рассматриваемых дел. А кто обладает преимуществом в знании того, как действия хозяйствующих субъектов или органов власти влияют на конкуренцию? Конечно те, кто от этих действий пострадали. "То есть, пострадавший всегда знает лучше, действительно ли оказано воздействие на рынок или нет. Но пострадавший ни по одному из регламентов к обсуждению дел не привлекается".

Кроме того, по мнению С. Авдашевой, на основе представленных регламентов не удастся раскрыть ни одного случая нарушения антимонопольного законодательства. "Ведь во всех регламентах определено, что загодя, до начала проверки, в некоторых случаях, чуть ли не за год, объекты информируют, о том, что их деятельность будет проверена, — сказала С. Авдашева. — Но какие же нарушители будут сидеть год и бережно хранить свидетельства того, что они нарушили законодательство?". Из регламентов вытекает, что главное в деятельности ФАС — это проведение плановых проверок. "Но при плановых проверках, согласованных за год до их проведения, не будет обнаружено ровным счетом ничего!".

Конечно, можно предположить, что в такой организации работы просматривается желание проанализировать в плановом порядке состояние конкуренции на рынке. Однако и тут нестыковка. "Про рынок в административных регламентах нет ни слова". К тому же, чтобы организовать внеплановую проверку, нужно предпринять весьма большие усилия. "Еще раз обращаю внимание на то обстоятельство, — подчеркнула С. Авдашева, — что речь в проектах регламентов идет о проверке предприятий, и ничего не говорится о том, что на самом-то деле проверять следует рынок в целом. И понято — почему. Ведь анализ рынка уложить в рамки регламента весьма сложно, в то время как проанализировать деятельность отдельного предприятия сравнительно легко", — заметила профессор.

Разумеется, в проектах административных регламентов есть и положительные моменты, например, пункты о том, что каждый может обратиться за разъяснением, как осуществляется то или иное действие антимонопольного органа, и на такой запрос буден дан ответ. "Это, действительно, весьма хорошая новация в современном российском управлении, — сказала она. — Но важно при этом вести переписку между участниками рынка не о том, как осуществляется то или иное действие, а по содержанию конкретных дел, рассматриваемых антимопонопольным органом". С. Авдашева еще раз подчеркнула, что по ее убеждению, плановые проверки участников рынка "совершенно не нужны", гораздо полезнее было бы "проводить мониторинг самих рынков".

Как же выявлять нарушения антимонопольного законодательства, если не проверять деятельность предприятий? "Я не против проверок как таковых, — подчеркнула С. Авдашева. — Я против проведения плановых проверок, против "объявленной смерти", о которой знают абсолютно все. Не следует питать иллюзии, что об этом не знают сами проверяемые. И я абсолютно против того, чтобы проверки хозяйствующих субъектов рассматривались в качестве главного инструмента определения нарушений. Действия участников рынка, прежде всего, должны быть связаны с анализом этого рынка".

Продолжил дискуссию начальник аналитического департамента ФАС Максим Овчинников. По его мнению, "в самом регламенте не должно содержаться описания процедур по анализу рынка, но, по крайней мере, необходимо "развести" факт проверки и вынесения предписания в случае выявления фактов нарушений антимонопольного законодательства".

Маргарита Мартынович-Грин

В противовес точке зрения, высказанной С. Авдашевой, прозвучало выступление Директора департамента правового обеспечения переработки и трейдинга ОАО "ТНК-ВР Менеджмент" Маргариты Мартынович-Грин, которая усомнилась в том, что, узнав о готовящейся проверке, сотрудники некоей фирмы тотчас же начнут предпринимать меры, дабы сокрыть следы нарушений. "При нормально организованной деятельности такое просто невозможно, — считает она. — В нашей компании ведется строгий учет документации, договоров, других документов и уничтожить их в принципе нельзя, ибо в таком случае прекратится деятельность предприятия, как такового. Я считаю, что, напротив, следует увеличить срок информирования о проведении проверок. Например, Ростехнадзор информирует юридические лица о проведении плановой проверки за две-три недели без опасений, что какие-то нарушения будут сокрыты. Ведь и проверяемому предприятию нужен срок для подготовки каких-то документов, обеспечения на период проверки наличия персонала в офисе".

Кроме того, ФАС работает в основном с группами юридических лиц, "и не очень часто общается с небольшими независимыми предприятиями". А раз так, то возникает вопрос: какого рода специфика должна быть учтена в административных регламентах? "Я имею в виду вот что: если Федеральная антимонопольная служба начинает проверку одного юридического лица, может ли она истребовать документацию, касающуюся деятельности других юридических лиц? Ведь с точки зрения логики, если проверяется одно юридическое лицо, то делать запросы, касающиеся десятков других юридических лиц, нельзя, ибо получается уже не одна проверка, а двадцать-тридцать проверок".

Представитель этой же компании Александр Мохначев продолжил разговор, коснувшись процедурных проблем проведения инспекций на хозяйствующих субъектах. "Руководитель инспекций, — отметил он, — не просто должен давать указания, но и определять состав работников хозяйствующего субъекта, которые будут принимать участие в проверке". По результатам проверки, по убеждению А. Мохначева, антимонопольный орган не вправе выносить обязательные для исполнения предписания. Ведь "Законом о защите конкуренции" четко определены случаи, при которых могут быть вынесены предписания: либо по результатам рассмотрения ходатайств, либо по результатам рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства.

Своими соображениями по существу рассматриваемых вопросов поделился руководитель комитета по интеллектуальной собственности общественной организации "Деловая Россия" Юрий Михайличенко: "В чьих интересах должен действовать административный регламент, соответствует ли он целям существования свободного рынка, стимулированию конкуренции? В наше время всюду слышишь о сокращении административных функций государства, о передаче части функций саморегулируемым организациям, и в то же самое время усиленно пишутся административные регламенты, которые фактически фиксируют полномочия органов государственной власти уже в виде жесткого регламентирования". В регламентах должны наличествовать положения, которые позволяют рынку проявлять больше инициативы в вопросах регулирования. Каким образом ФАС будет, например, рассматривать деятельность "Роспатента" при спорах по торговым знакам, приоритетам изобретений? "Мы должны учитывать все механизмы, прорабатываемые сейчас в Госдуме, в которых определяются функции взаимодействия между организациями патентных поверенных и самим "Роспатентом". А Комитет по собственности предлагает вообще учредить специальную комиссию по определению приоритетов заявок. Вот и получается, что мы сейчас обсуждаем регламент, фиксирующий жестко функции органов власти, то есть фиксируем ситуацию, а потом начинаем разрабатывать законодательство, по отношению к которому данный регламент является подзаконным актом".

Что касается проверок, то, быть может, высказал мнение Ю. Михайличенко, целесообразно составить перечень ситуаций, при которых федеральный орган власти, в данном случае ФАС, может начать процедуру проверки. "Почему начинается проверка? — сказал он. — Из-за чего, к примеру, возникла необходимость проверять деятельность того же "Мечела"? Ведь не секрет, что прокуратура, некоторые органы власти фактически занимаются "выполнением заказа" с целью изменения ситуации на рынке. А это тоже является, по сути дела, ограничением конкуренции".

Надежда Пустовалова

Комментируя это выступление, Надежда Пустовалова, юрист международной юридической фирмы "Си Эм Эс Камерон Маккенна" заметила, что административный регламент, как таковой, не является базой для развития законодательства, а создается в соответствии с уже действующими законами и постановлениями правительства о порядке разработки регламентов. "И регламент предстает в виде своего рода инструкции для органов, применяющих данный регламент в определенной сфере деятельности. Регламент просто проясняет порядок действий для сотрудников ФАС в каждой конкретной ситуации, — подчеркнула она. — Иными словами, проекты обсуждаемых регламентов не создают новых норм".

Ведущий семинара, генеральный директор БЭА А. Шаститко, напомнил участникам встречи, что целью обсуждения является анализ проектов административных регламентов, на основании которого можно будет высказать экспертное мнение об эффективности либо неэффективности того или иного конкретного регламента. "Ведь сам формат документа, находится вне нашей компетенции, — сказал он. — Результатом нашего обсуждения должно стать экспертное заключение".

"А насколько обязательным, — последовал вопрос Н. Пустоваловой, — является регламент для исполнения не самим государственным органом, для которого он написан, а остальными лицами? Можно ли частную компанию обязать исполнять данный регламент? И какова ответственность за его неисполнение?"

"Регламент, — ответил М. Овчинников, — по существу обладает статусом приказа ведомства, в данном случае, Федеральной антимонопольной службы. Соответственно, приказ ведомства может определять права самого ведомства и его сотрудников, и не более того. И уже звучавшее в ходе нашего семинара предложение о том, что ведомство может обязывать кампании предоставить своих сотрудников для совместной работы на время проверки, — как минимум спорно. Требования, устанавливаемые соответствующим административным регламентом, не могут противоречить действующему законодательству. Если же содержащиеся в регламенте требования противоречат закону, то непонятно, как такой регламент может регистрировать Минюст РФ. Разумеется, в регламенте, как правило, прописаны требования, содержащиеся в законе. Но эти требования могут носить, по сути дела, рекомендательный характер, и любой хозяйствующий субъект может их обжаловать.

Задача регламента, вообще говоря, заключается в том, чтобы обеспечить эффективную работу органа власти. Но регламент будет нормально действовать только в том случае, если его, что называется, воспринимают и государственные служащие, и представители хозяйствующих субъектов, которых касается данная нормативная документация".

Также участники семинара обсудили проблемы мониторинга применения каждого регламента на практике, а также информационного обеспечения функционирования регламентов. В проектах всех трех регламентов, по выражению М. Овчинникова, есть "некоторые зоны неопределенности", в частности, когда речь идет об обязанности должностных лиц распространять информацию о самих регламентах. М. Овчинников внес предложение дополнить регламенты нормой, согласно которой при взаимодействии с представителями хозяйствующих субъектов должностное лицо должно лишь информировать их о существовании регламентов, а с содержанием этих документов сотрудники предприятий и организаций должны знакомиться сами — к примеру, на каком-то общедоступном интернет-сайте.

Второе важнейшее условие "работоспособности" регламента — четкость заложенного в нем механизма обжалования тех или иных решений госоргана. Ведь если хозяйствующий субъект не может обжаловать процедуру реализации или исполнения функций, "то регламент как документ не имеет никакого смысла". В предложенных проектах все жалобы "сваливаются" на руководителя службы, у "которого просто нет времени, чтобы детально рассматривать каждую жалобу". Сроки рассмотрения обращений, таким образом, затягиваются. Иными словами, организационный механизм обжалования — как эти жалобы поступают в Федеральную антимонопольную службу, кто их рассматривает и каким образом принимаются решения — четко не определен внутри самой ФАС.

Если эти две проблемы не решить, то они могут стать камнем преткновения в действии этих регламентов. "Я знаю, что Минюст даже регистрирует регламенты, в которых вообще не фигурирует механизм обжалования", — добавил М. Овчинников.

Участникам семинара было предложено в течение недели в письменном виде представить свои соображения и предложения по существу рассмотренных проектов. При этом было рекомендовано обратить внимание на такие, на первый взгляд, незначительные детали, как, скажем, фиксация, документирование телефонных звонков заинтересованных лиц в службу с целью прояснения того или иного факта проверки. "Обратите внимание, когда вы звоните в страховую компанию по факту дородно-транспортного происшествия, то вас сразу же предупреждают, что ваш звонок записывается, — заметил А. Шаститко. — Здесь, в регламенте, эта возможность никак не оговаривается. А между тем, цена вопроса бывает порой весьма ощутимой… Или, допустим, к вам приходит инспекция в составе пяти человек. Тут выясняется, что ситуация неоднозначна, и у одного из членов инспекции имеется свое, особое мнение. Он обязан подписать акт проверки, но это особое мнение должно быть как-то изложено. Вопрос: должен ли регламент предусматривать подобную возможность? А если дело дойдет до защиты субъектов в судах, будет ли эта подробность иметь значение, или нет? Или такая вот ситуация: идет проверка, а на месте нет руководителя хозяйствующего субъекта. В проекте регламента все решается просто: в акте записывается, что его нет. И как потом доказать, что этот руководитель не отказался от участия в проверке, а действительно отсутствовал по объективным причинам? Все эти процедурные тонкости оказываются очень важными, это как раз те самые "мелкие кочки", о которые приходится спотыкаться".

Сергей Плаксин

Как разъяснил модератор семинара, эксперт Института проблем государственного и муниципального управления (ИПГМУ) ГУ-ВШЭ Сергей Плаксин, Высшая школа экономики, проводящая мониторинг внедрения административных регламентов, работает по проекту Министерства экономического развития РФ, которое проводит, в соответствии со сложившимся порядком, экспертизу большинства регламентов, разрабатываемых различными ведомствами.

Заключение, подготовленное по итогам этой дискуссии, сообщил С. Плаксин, будут направлены в Минэкономразвития, а также Рабочую группу по административным регламентам и Правительственную комиссию по административной реформе.

Николай Вуколов, Новостная служба портала ГУ-ВШЭ